Retten i Kolding idømte Café Velvet i Vejle en bøde på 10.000 kr. for krav om tagning i SoMe-konkurrencer. Det er formentligt den første danske dom herom.
Caféen havde over et år fra 2019 til 2020 afholdt 12 konkurrencer på Facebook, hvor det var en betingelse for at deltage, at deltagerne mindst taggede tre personer. Betingelsen udløste 3.067 notifikationer. Caféen blev mellem konkurrence nummer 11 og 12 af Forbrugerombudsmanden orienteret om, at Forbrugerombudsmanden anså krav om tagning i konkurrencer for at være i strid med spamforbuddet. Ingen af de taggede havde klaget til Forbrugerombudsmanden.
Markedsføringslovens § 10, stk. 1 indeholder et forbud mod at sende elektronisk post til nogen med henblik på markedsføring, medmindre modtageren har givet samtykke til henvendelsen (spamforbuddet).
Det som retten skulle tage stilling til var 1) er krav om tagning i SoMe-konkurrencer omfattet af spamforbuddet, og 2) hvis spamforbuddet var overtrådt, hvad sanktionen herfor skulle være.
I forhold til tagning indledte retten med at konstatere, at det under sagen var oplyst, at:
”en facebookkonkurrence, hvor deltageren alene opfordres til at tagge andre i forbindelse med deltagelse i konkurrencen, ikke anses som en overtrædelse af markedsføringslovens § 10, stk. 1”.
Med andre ord: Der havde ikke været nogen sag, hvis caféen alene havde opfordret til tagning i stedet for at stille betingelse herom.
Derefter når retten frem til, at krav om tagning er i strid med spamforbuddet. Begrundelsen herfor lyder således:
”Det er rettens opfattelse, at en konkurrence med krav om tagning af personer for deltagelse – til trods for manglende direkte aftale om markedsføring – har en sådan karakter og incitament for deltageren, at selvom det er en ukendt kreds af personer, der deltager og ved tagning videresender markedsføringen til endnu en ukendt og ubestemt kreds af personer, som modtager en notifikation i notifikationsindbakken på deres facebookside, så vil en konkurrence med krav om tagning skulle anses som markedsføring som hidrørende fra den erhvervsdrivende, og derfor for omfattet af markedsføringslovens § 10, stk. 1”.
I forhold til sanktionen havde anklagemyndigheden nedlagt påstand om bødestraf på 306.700 kr.
Anklagemyndighedens påstand svarede præcist til den indtil den 1. januar 2022 gældende 2005-model for udmåling af bøder for spam, hvorefter forhold med mere end 100 e-mails udmåles med 100 kr. pr. stk.
2005-modellen er alene et udgangspunkt, og bøden beror på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder, hvorfor modellen kan fraviges i op- eller nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller formildende omstændigheder.
Retten indledte med at oplyse, at der måtte lægges vægt på markedsføringsomkostningerne og antallet af modtagere, men også en betydelig vægt på den opnåede og tilsigtede fortjeneste og henvendelsernes karakter og indhold.
Retten hæftede sig herefter ved, at der var tale om en overtrædelse af mindre grov beskaffenhed, som ikke var påtalt af modtagerne af notifikationerne, hvorfor der burde ske fravigelse af 2005-modellen.
Retten tillagde det endvidere betydning, at grænserne for, hvornår markedsføring ved konkurrencer er omfattet af spamforbuddet ikke har været klart beskrevet eller fremstået som klare. Bøden blev på 10.000 kr.
Mit bud er, at retten i den forbindelse henviser til lovens ordlyd og lovens forarbejder og ikke har tillagt Forbrugerombudsmandens vejledning om spam fra 2018 betydning i forhold til lovens klarhed. Det fremgår således af 2018-vejledningen, at:
”Afholder en virksomhed en konkurrence, hvor brugeren som betingelse for at deltage skal ‘tagge’ en anden bruger, vil det være omfattet af spamforbuddet”.
Det er muligt, at den manglende klarhed også kan skyldes, at konkurrencer, der blot opfordrer til tagning efter det oplyste ikke forfølges af anklagemyndigheden.
Da formålet med spamforbuddet er at begrænse uønsket direkte markedsføring som fx notifikationer, kan det virke ulogisk, at en erhvervsdrivende gerne må opfordre til tagning i en konkurrence, da en opfordring normalt er nok til at statuere medvirken efter straffelovens § 23. Incitamentet for konkurrencedeltageren kunne være at behage den erhvervsdrivende, hvilket typisk ikke formindsker vinderchancerne.
Endelig tillagde retten det betydning, at caféen alene havde foretaget en overtrædelse af forbuddet efter Forbrugerombudsmandens advarsel samt at denne overtrædelse havde udløst notifikationer til 145 personer.
Reglerne om udmåling af bøder for overtrædelse af markedsføringsloven, herunder spamforbuddet blev skærpet med virkning fra 1. januar 2022. Dels er normaltaksten pr. henvendelse (fx mail/sms/notifikation) fordoblet fra 100 kr. til 200 kr. pr. stk. ved mere en 100 henvendelser. Dels skal der ved udmålingen tages højde for antallet af forhold, hvorved hvert forhold kan udløse en minimumsbøde på op til 50.000 kr. afhængig af antallet af henvendelser. En konkurrence udgør i den forbindelse sandsynligvis et forhold.
Kilde:
Dom afsagt af Retten i Kolding den 5. maj 2022 i rettens j.nr. 1-7950/2021 i sag Anklagemyndigheden mod Café Velvet ApS. Dommen er ikke anket.
